庚子新年，新型冠状病毒肺炎疫情肆虐，目前全国各省、自治区、直辖市已启动重大突发公共卫生事件一级响应机制，世界卫生组织（ＷＨＯ）也确定并宣布该疫情为国际关注的突发公共卫生事件（ＰＨＥＩＣ）。这无疑对各类企业的生产经营、合同履行等造成不同程度的影响，产生众多的法律风险和法律问题。公司企业应如何有效应对，尤其是合同履行问题，是否构成不可抗力？请看本期法德东恒观点，给您详细解答。

一、疫情是否构成不可抗力？

不能一概而论。首先得看合同、协议中的“不可抗力条款”中是否具有相关约定。就我们所知，不少合同、协议中的“不可抗力条款”在２００３年非典事件之前，是比较陈旧的，普遍不将“疫情”纳入不可抗力条款。２００３年以后，情况有变化，部分合同、协议中将“疫情”纳入不可抗力条款，但仍有相当多的沿用旧式格式合同，并未将之纳入。

我们建议企业迅速查看自己的所有重大的、其履行可能受到此次疫情影响的合同与协议，做到心中有数。

查阅合同、协议中时，需要同时查阅通知条款。

二、疫情下的不可抗力要素如何认定？

我国《合同法》第１１７条第二款规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

此次疫情具备“不能预见”、“不能避免”两个要素，但是否具有“不可克服”的要素？这显然会因地而异，因机构性质而异。

就地域而言，武汉市因政府采取了“封城措施”总体可说是“不可克服”，湖北黄冈、孝感等地也采取了类似措施，情况大致相同；但仍应根据具体情况做具体分析。例如贸易类公司（卖方），货源地在湖北以外地区，仅在办公室甚至居家就能通过网上办公、网银支付完成交易流程、付款流程的，恐怕就难以被认定疫情对其履行合同具有不能克服的影响。

对于其他确诊病例较少、政府并未采取类似于“封城”措施的地区，更应慎重对待“不可避免”与“不可克服”这两个要素。疫情影响对负有履行义务的合同一方，是不是不可避免的？不可克服的？政府发布了政令（其表现形式为通知、公告）延长假期，那么在被延长的假期内，生产性企业的员工无法上班，操作机器，使用设备，可视为疫情的影响力是不可避免的；但对于前述关于贸易公司的例子中的情形，可能很难被认定为“不可避免”，更难以被认定为“不可克服”。

总而言之，具体问题具体分析，不能一概而论，不能躺在“疫情”这张“安全床”上，殆于及时履行自己的合同义务，更不能甚至借口遭受疫情影响，故意逃避自己的合同义务之及时履行。能履行的合同、协议，要千方百计克服困难努力履行！

三、封路可以作为不可抗力因素吗？

此次疫情下的一个很突出的现象是，各地自保，纷纷封路，不让人们进入自己的辖区。一般而言，这种封路措施都是地方基层组织的自发行为，并未履行必要的程序，得到合法的批准，是违法的，显然不能构成法律意义上的“不可克服”因素。遭遇封路而出现交易困难的企业、单位，完全可以向当地交通主管机关、交通警察部门请求协助，要求责令解除违法的道路封锁。

尽管向有管辖权的交通主管机关、交通警察机关申请解除非法的道路封锁，也可能不能解决问题，但受影响的企业、单位必须证明自己曾经如此努力。

四、需要通知合同向对方不可抗力事件的发生与存在吗？

在发生不可抗力事件时，受不可抗力影响而不能履行，或不能及时履行，或不能充分履行合同义务的一方当事人，有义务通知合同相对方。

千万不能认为，此次疫情是众所周知的事件，媒体铺天盖地的报道，而无需通知相对方。

极端而言，我们主张同受疫情防控的合同相对方（例如武汉与黄冈，疫情都很严重并且均实施了交通管制，如果合同的甲方在武汉，乙方在黄冈，我们建议亦应相互通知），均应向对方发出相关通知，告知对方自己一方受不可抗力的影响，不能履行或不能及时履行、完全履行合同。否则对方还在期待合同的完整的、及时的履行，造成了损失，可能的由负有通知义务但未履行该义务的一方赔偿，尽管其确实是受不可抗力影响的一方。

五、不可抗力通知怎么写？

受不可抗力影响的一方向对方发出通知，必须具备书面形式，并需要写明如下内容：

１、不可抗力发生的总体概括性介绍（此部分可以写简略些）；

２、自己一方受不可抗力事件的具体影响（包括设备、设施是否被政府征用？延长假期对自己一方必须到岗的员工到岗率之影响？必须组织交通运输的履约环节受政府交通管制措施的影响及影响程度？电力、供水等动力、能源供给与接受是否存在完全不能或者部分不能之影响？），越具体越好，不能过于笼统、含混，但同时需要实事求是，不能夸大其词。

３、表明自己一方对履行合同的态度，需告知对方自己一方受不可抗力事件的影响，是完全不能履行合同，还是不能及时履行合同，抑或是部分不能履行或及时履行合同？这个态度应当是与受不可抗力事件影响的程度密切相关的，经同行业内公认的标准或尺度的审慎判断后作出的决定。

根据前述三所述之态度，向合同相对方提出自己的请求，包括解除合同（针对于合同完全不能履行之情形）、中止合同履行（基于审慎合理的判断，暂时停止履行合同，待不可抗力事件的影响消失后恢复履行）、变更合同条款（包括延迟交货、付款、变更交货数量等等）。该请求必须是合理的，与自己一方受不可抗力事件影响的程度相匹配的，而且必须是直接的、清晰的，而不是间接的或含混的。

六、不可抗力影响的证明

负有通知义务的一方，通常需要同时履行证明义务。

不可抗力的发生与影响如何证明？铺天盖地的新闻报道能否作为不可抗力发生及其影响的证明？

有的合同、协议中约定，官方媒体的新闻报道可以作为证明，但这类合同、协议并不常见。一般而言，新闻报道不能作为证明，即便是党报等官方媒体。

但官方媒体登载的政府有权机关发出的疫情管控的命令、通知、公告，可以作为临时证明；待事后再向有关部门索取正式证明。

证明必须的具体的、充分的。“具体的”是指，证明自己受不可抗力的具体影响的具体证明，例如交通受影响的，出具交通主管部门或交通警察部门的证明，员工到岗受影响的，提供人力资源和社会保障部门的证明，能源供应受影响的，提供能源供应主管机关或公用事业单位的证明。“充分的”是指与前述自己一方的请求内容相匹配的证明。

七、我们的总体建议是什么？

我们的总体建议就是不管三七二十一，先把《不可抗力通知》发给合同相对方，越快越好。如果来得及，同时提供相应证明，如果来不及，先用媒体报道代替，但同时告知对方，其他证明将随后送达。

通知可以是不完整的，后续不断补充，直至完整，但最好是一次性完整通知。

通知应具书面形式，用邮政方式（挂号信、邮政快递等）送达对方，但可先用微信、ＱＱ等媒介先行发给对方，并注意截图备份保存，然后用邮政方式送达对方，避免用快递公司寄送快递的方式，这也很重要！

作者：吴明秀

来源：法德东恒律师

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