裁判要旨
发生在物权法施行之前的担保行为应适用担保法的相关规定。担保法第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，但本条不属于效力性强制性规定，当事人之间就物保和人保的秩序问题作出真实意思表示，不违反诚实信用和公序良俗原则，合同有效的，可以适用当事人意思自治原则。
案情
2000年12月21日，王某在华丰公司担保下与中行河南省分行签订了住房按揭借款合同，借款220000元，并用自己的房地产做抵押签订抵押合同，华丰公司出具了担保书。2002年12月，尚某在华丰公司担保下与中行河南分行签订了两笔借款合同，借款本金分别为320000元和330000元，同样签订了两份房地产抵押合同。后王某、尚某未按时还款，华丰公司共为王某垫付53168.78元，为尚某垫付68945.35元。2012年9月郑州市金水区人民法院将王某抵押房产拍卖款中139282元转给中行河南分行，2011年6月郑州市中级人民法院在农行诉尚某执行中拍卖了其抵押的两套房产，中行河南分行从中优先受偿了663572.54元。华丰公司起诉请求中行河南分行偿还华丰公司为王某和尚某垫付的款项并支付逾期损失。
裁判
河南省郑州市金水区人民法院经审理认为，根据担保法第二十八条，对尚某和王某欠款的本息及罚息，华丰公司应就抵押物以外的债权承担连带责任，中行河南分行应当首先从抵押物的拍卖款中优先受偿全部贷款本息及罚息，不足部分才能要求华丰公司承担连带偿还责任。中行河南分行在抵押物的拍卖价款中足以清偿债权，且已经行使优先受偿权的情况下，应退还扣划的垫付资金。判决中行河南分行返还华丰公司垫付款项并偿还相应利息。
中行河南分行不服，提起上诉。河南省郑州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。中行河南分行不服，申请再审。河南省高级人民法院依法判决撤销一、二审判决，驳回华丰公司的诉讼请求。
评析
担保法第二十八条第一款不属于效力性强制性规定，在合同有效的情况下可以适用意思自治原则。
1.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的规定，合同无效情形中的“强制性规定”仅仅指效力性强制性规定。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，人民法院“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益……综合认定强制性规定的类型”。担保法第二十八条第一款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。其中不包含“必须”“不得”等可以识别强制性规范的虚词，也不属于明确规定了违反即无效的后果的条文。且，虽然国家利益和社会公共利益的内涵及外延比较模糊，但是合同相对人就人保和物保同时存在时保证人责任如何承担的约定与担保法第二十八条第一款规定不同的，主要涉及当事人对自己权利的处分，达不到损害国家利益和社会公共利益的程度。不应将担保法第二十八条第一款认定为效力性强制性规定。
2.民事领域的立法越来越注重意思自治原则。随着立法价值取向的改变，关于物保和人保关系的立法模式也发生了变化。担保法第二十八条采取保证人绝对优待主义，即人保仅对物保以外的债权承担保证责任，保证人在承担责任后可以向债务人求偿。而物权法第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的相关规定，则先将当事人间达成的约定放在债权实现要考虑的首要位置，在没有约定的情况下，才进一步区分债务人自己提供物保和第三人提供物保的情况。
3.除了不违反效力性强制性规定外，意思自治原则的适用还要求合同有效，不违反诚实信用原则和公序良俗原则。本案中，担保合同约定“无条件扣划华丰公司的资金”，意在表明一种不受其他前提条件限制的责任履行，可以看作是一种连带保证责任的明示。华丰公司明知存在物的担保，在签署担保合同时仍将其担保责任范围约定为全部款项，在担保合同有效的情况下，应认为其在订立保证合同时，已经充分考虑到了债务人的还款能力、可能承担的还款责任等问题，合意排除了第二十八条第一款的适用。本案当事人就保证人保证责任的承担作出真实的意思表示，不违反诚实信用原则和公序良俗原则，有利于债权人权利的实现。中行河南分行接受华丰公司代偿在先，参与法院执行款分配在后，且自抵押物中优先受偿的价款与华丰公司代偿款项的总和也不超过债务人应偿还的数额，不存在重复受偿的情况。担保合同有效，各方均应恪守合同之约定。
本案案号:（2018）豫0105民初7616号, （2018）豫01民终14276号，（2019）豫民再403号
案例编写人：河南省高级人民法院 邹 波 吴璐璐
来源：人民法院报
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陈思奇律师 现任职于辽宁大潮律师事务所，部长，执业证号：12114201111432288，中华全国律师协会会员，中华全国律协青年律师领军人才，辽宁省律师协会青年律师发展专门委员会委员，辽宁省律师协会婚姻家庭法律专业委员会委员，葫芦岛仲裁委员会仲裁员，葫芦岛市律师协会青发委主任，葫芦岛市青少年心理健康服务志愿者协会副会长；辽宁省首届优秀青年律师，葫芦岛市妇联首批聘任葫芦岛市家庭教育讲师团成员。自毕业起十余年来一直致力于法学的理论研究与实务实践，潜心于崇高的法律事业。具有深厚的法学功底、清晰的逻辑思维能力、良好的社交网络、精湛的诉讼技巧，复合型法律人才，综合能力较强。
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